قاعده استحسان

استحسان مشتق از حسن و در لغت به معنای نیک دانستن و پسندیدن است در اصطلاح اصول معنایی نزدیک بهمین معنی دارد.

نویسنده : دکتر ابوالحسن محمدی

یکی از قواعد حقوق اسلامی که در مذاهب و مکاتب مختلف مورد اختلاف قرار گرفته قاعده استحسان است مذهب حنفی و مالکی و حنبلی آن را قبول دارند و حجت می دانند ولی مذهب شافعی و ظاهری آن را باطل می دانند در مذهب امامیه نیز استحسان را حجت نمی شمارند و بکار بستن آن را حرام می دانند, بنظر می رسد اگر پیرامون چنین قاعده ای که بین مذاهب اسلامی مورد اختلاف واقع شده مطالعه ای شود گوشه ای از حقوق اسلامی روشن شود بیفایده نخواهد بود بخصوص که این قاعده در کتب امامیه کمتر مورد بررسی قرار گرفته از نظر حقوقی نیز مساله قابل بررسی است در پایان بحث خواهیم دید که این قاعده در حقوق عرفی هم می تواند اعمال شود یا خیر ؟

مطالبی که در این مقاله خواهد آمد بترتیب زیر است:

معنای لغوی و اصطلاحی استحسان

ارزش استحسان در مذاهب مختلف اسلامی

دلیل حجیت استحسان

نکاتی پیرامون استحسان

نقش استحسان در حقوق

معنای لغوی و اصطلاحی استحسان

استحسان مشتق از حسن و در لغت به معنای نیک دانستن و پسندیدن است در اصطلاح اصول معنایی نزدیک بهمین معنی دارد و تعریف آن بشرح زیر است :

1 _ علمای حنفی آن را چنین تعریف کرده اند : دلیل ینقدح فی نفس المجتهد لایقدر علی اظهاره لعدم مساعده العباره عنه یعنی دلیلی است که نزد مجتهد ثابت است ولی نمی تواند بیانش کند چون الفاظ و عبارات یارای آن ا ندارد.

تعریف دیگری که از همین مکتب تعریف ابوالحسن کرخی است او می گوید : هو العدول فی مساله عن مثل ما حکم به فی نظائر خلافه , لوجه اقوی , یقتضی العدول یعنی استحسان این است که در مساله ای از حکمی که مسائل همسان و همانند آن دارند چشم پوشی کرده حکم دیگری در آن باره بدهیم بواسطه دلیل قوی تری که مقتضی آن است.

2 _ علمای مالکی آن را چنین تعریف کرده اند : الاخذ بمصلحه جزئیه فی مقابل دلیل کلی یعنی برتری دادن مصلحت خاصی در برابر دلیلی کلی.

3 _ علمای جنبلی آن را بدین گونه آورده اند هو العدول بحکم المساله عن نظائر ها لدلیل خاص من کتاب اوسنه یعنی در مساله ای از حکمی که نظائر آن دار بدلیل خاصی عدول کنیم.

4 _ علمای شافعی چون استحسان را حجت نمی دانند بنقل تعریف های یاد شده و جزائیها پرداخته و آنها را رد کرده اند و در این مورد بهترین مرجع کتاب مستصغای غزالی و الاحکام آمده است.

5 _ علمای امامیه نیز مانند شافعیه استحسان را حجت نمی دانند و برای آن تعریفی نکرده اند و بذکر تعارف دیگران و رد آنها اکتفا کرده اند مرجع در این بحث کتاب قوانین الاصول جلد دوم آخر مقصد چهارم است گرچه تعریفی که در قوانین نقل شده در کتب عامه بدان صورت دیده نمی شود.

بررسی تعریف ها

با چشم پوشی از تعریف اول که بشدت مورد انتقاد غیر قابل دفع اصولین قرار گرفته می توان با توجه به عناصری که در بقیه ها دیده می شود چنین نتیجه گرفت که از دید علمای حنفی و مالکی که استحسان را حجت می دانند استحسان عبارت است از اینکه در جائی که با قیاس می توان حکم شرعی را استنباط کرد از آن صرفنظر کرده و بملاحظه مصلحت خاص مورد و باستناد دلیل دیگر حکمی مخالف آنچه از قیاس نتیجه می شود برای مساله پیدا کنیم مثلا قرض حلال و ربا حرام است در حالی که اگر بخواهیم بقیاس حکم کنیم باید قرض نیز حرام باشد زیرا از آنجا که ارزش پول ثابت نیز در مواردی مستلزم ربا است بملاحظه رفع حرج و مصلحت رفاه و آسایش مردم و باستناد دلایل دیگری جز قیاس قرض مجاز و حلال شمرده شده مثال دیگر هرگاه حیوان دیگری را مشرف بمرگ بیند و آن را سر بیرد که گوشت آن حلال باشد طبق اصل قیاس این کار اتلاف مال غیر و موجب ضمان است و حال آنکه استحسان و رعایت مصلحت ایجاب می کند که اینکار جایز و بدون ضمان باشد.

ارزش استحسان در مذاهب مختلف اسلامی

همه اصولیین بیک نسبت استحسان را حجت نمی دانند و این مساله ذیلا بررسی می شود.

مذهب حنفی

ابو حنیفه چنانکه در قیاس امام و پیشوا بوده در استحسان نیز همین مقام را دارد بدین معنی که او پیش از دیگران بقیاس و استحسان اهمیت میدارد و آنها را در استنباط احکام اسلامی بکار می برده ابوحنیفه و شاگردان بزرگ او مانند محمد بن حسن شیبانی و قاضی ابویوسف برای عقل و استدلال عقلی در مسائل و احکام شرعی مقام ممتازی قائل بوده اند آنها معقتد بوده اند که شریعت اسلام مبتنی بر پایه های عقلی و منطقی است و احکام معلول علت هایی است که در نظر شارع برای زندگی مادی و معنوی انسان دارای ارزش می باشند آنها درک و دید عقلی را تا جائی که متن مسلم قرآن یا سنت یا اجتماع با آن معارضه و مباینت نداشته مورد قبول قرار داده اند و با حفظ اصول و مبانی اسلام قواعد زیر را در احکام همیشه مورد نظر داشته اند:

1 _ سهولت و آسانی در عبادات و معاملات

2 _ رعایت منافع بیچاره و ناتوان .

3 _ تصحیح کارهای انسان تا سر حد امکان.

4 _ رعایت آزادی بشر .

پیشوایان مذهب حنفی در درجه اول بقر آن و سنت احترام می گذارد و معتقدند که قرآن باصول کلی احکام اشاره سنت آنها را بیان و تایید کرده است اخبار و احادیث پیغمبر در نظر اینان محترم و لازم الاتباع است ولی معتقدند که اخبار صحیح که مسلماً از پیغمبر رسیده بسیار کم و اندک است و از هفده خبر تجاوز نمی کند اجماع نیز با همه اهمیتی که دارد برای تکمیل ادله مزبور کافی نیست پس این عقل است که باید با توجه به اصول کلی حقوق اسلام که از قرآن و سنت و اجماع بدست آمده موارد سکوت را بیان و نقائص را مرتفع سازد تعلیل عقلی و درک رابطه علیت بین احکام و علل آنها حنفی ها را به حجیت قیاس رهنمون گشته و هر جا این درک عقلی نتایجی بار آورد که بصلاح اسلام یا مسلمانان نباشد یا موجب مفسده و زیانی شود و یا با اصول مسلم اسلام که به چند تای آن اشاره شده منافات داشته باشد خشکی استنتاج های عقلی را با کمک قواعد دیگر مثل استحسان تعدیل می کند بکار بستن استحسان بین فقهای حنفی بسیار زیاد است و از مطالعه کتب آنها این امر روشن می شود چنانکه محمد بن حسن شیبانی در کتاب مبسوط مکرر می نویسد که استحسن و ادع القیاس یعنی قیاس را ترک و به استحسان عمل می کنم پس باین نتیجه می رسیم که در مذهب حنفی استحسان صرفا این نیست که مجتهد چیزی را بعقل خود خوب بداند هر چند بر آن دلیلی نداشته باشد چنانکه مفاد تعریف اول است که از آنها نقل شده بلکه , در این مذهب استحسان بیکی از این دو معنی است:

1 _ برتری نهادن قیاس خفی بر قیاس جلی .

2 _ استثنا یک مساله جزئی از یک قاعده کلی

برای روشن شده مساله مثالی می زنیم : می دانیم طبق قاعده کلی در حقوق اسلام تصرفات مالی سفیه غیر نافذ است: و در صورتیکه ولی یا قیم او آن را تنفیذ کند کامل می شود و اگر رد کنند باطل می شود حال هرگاه سفیهی وصیت کند که مقداری از اموالش را در کار خیری مصرف کنند آیا چنین وصیتی صحیح است؟ علی القاعده باید غیر نافذ باشد ولی حنفی ها آن را صحیح می دانند و باستحسان متمسک و می گویند غرض از ممنوع ساختن سفیه از تصرف در اموالش این است که بزیان خودکاری نکند تا ندار و درمانده نگردد و سر بار دیگران و جامعه نشود اینها همه برای زمان زنده بودن او هدف های درستی است ولی اگر وصیت او را در کار خیری پس از مرگش بپذیریم چه زیانی بر او وارد می شود و چه اثر بدی بر دیگران یا جامعه باقی می گذارد ؟ هیچ پس از بهتر است که برخلاف قیاس و قاعده چنین وصیتی را صحیح بدانیم؟

مذهب مالکی

مالک بن انس امام مذهب مالکی امام دارالهجره نیز مانند ابو حنیفه معتقد به حجیت استحسان است و آنقدر باستحسان فتوی داده که گفته است 10/9 علم فقه استحسان است شاطبی در کتاب موافقات می نویسند مالک و پیروان او بر مبنای استحسان فتوی داده اند و سپس از این عربی مالکی نقل می کند که گفته است استحسان نزد ما (مالکی ها) و حنفی ها عبارت است از عمل کردن بقوی تر ین دلیل خود شاطبی می گوید مقتضای استحسان این است که استدلال آزاد را بر قیاس ترجیح دهیم نه اینکه بر خلاف قیاس و بدون دلیل و صرفاً بمیل و دلخواه خود حکمی کنیم و توضیح می دهد که مبنای قیاس این است که مقصود شارع را در موارد نظیر و مشابه رعایت کنیم هرگاه رعایت این مقصود منجر شود به از بین رفتن مصلحتی یا گفتار شدن بمفسده ای برای رفع حرج از قاعده استحسان کمک گرفته مصلحت مورد خاص را بر قاعده کلی مقدم می داریم.

 حنبلی ها نیز استحسان را حجت دانسته اند هفته حقوق اسلامی بنقل از این قدامه مقدسی حنبلی چنین می نویسد و قاضی یعقوب گفته است که استحسان در مذهب احمد حنبل حجت است… و این گفته صحیح است.

 مذهب شافعی

مشهور است که محمد بن ادریس شافعی از مخالفان سرسخت حجیت استحسان است و این مطلب را می توان در کتاب الرساله او بر روشنی دید :

در باب استحسان از کتاب الرساله می گوید: طریق اجتهاد قرآن و سنت و اجماع و قیاس است و استحسان را می توان در شمار این طریق آورد… اگر بتوان استحسان بر خلاف قیاس را حجت دانست هرکسی خواهد توانست که در فقه و حقوق اسلامی اظهار نظر کند هر چند با علوم اسلامی آشنایی کامل نداشته باشد و در همین فصل است که می گوید : و انما الا ستحسان حکم بر وفق میل و هوی است و در کتاب الام با بیانی دیگر همین ایرادات را باز گو می کند و می نویسد عمل استحسان بر خلاف آیه قرآن است که می گوید ( ایحسب الانسان ان یترک سدی ) زیرا کسی که می پندارد در موضوعی حکم شرعی از طرق معمول آن قرآن و سنت و اجماع و قیاس است بیان نشده و به میل و انتخاب او واگذار شده است درست همان پنداری را دارد که در این آیه مورد نکوهش قرار گرفته است و ادامه می دهد که هرکس باستحسان عمل کند علیه خود اقامه برهان کرده است چه معنای استحسان این است که خدا و پیغمبر دستوری ندارد و او به میل خود عمل کرده است و دلیل بطلان این گفته در خود آن است و سپس می گوید استحسان را در فقه بکار بست تفاوتی بین مجتهدین و دانشمندان علوم عقلی باقی نمی ماند و آنها هم باید بتوانند در مسائل دینی حکم دهند چه فرق آنها این است که مجتهدین بقر آن و سنت رسول خدا و عقاید علمای دین یعنی اجماع و علل احکام و قیاس آگاهند و اینها است طرقی که باید در استنباط احکام شرعی بکار برد ولی اگر استحسان و انتخاب بمیل و سلیقه بتواند در این کار موثر باشد باید دانشمندان دیگر هم مجاز باشند که در مسائل و احکام شرعی استنباط کنند و این نتیجه ای است فاسد که هر مسلمانی آن را رد می کند و در آخر می نویسد عمل به استحسان مستلزم پذیرفتن احکام مختلف است و بالاخره این گفته شافعی مشهور است که (من استحسن فقد شرع) هر کس امتحان را بکار برد در شرع گذاشته است یا تشریع و قانونگذاری کرده است در حالی که هیچکس جز پیغمبر حق قانونگذاری ندارد.

 مذهب شیعه

اصولیین شعبه عشری رست در نقطه مقابل مجوزین استحسان قرار دارند آنها عمل به استحسان را باطل می دارد چنانکه شافعی می دانست و بالاتر از آن اینکه علمای امامیه قیاس و استحسان هر دو را باطل می دانند ولی شافعی قیاس را جایز و استحسان را باطل می داند بطلان عمل بقیاس و استحسان از مسلمیات مذهب شیعه ات و در این باره اشاره بگفته میرزای قمی در کتاب قوانین الاصول کافی است … و هو باطل لعدم الدلیل علیه و لانه لایفید الظن بکونه حکما شرعیا الحقیقه و لاجماع الامامیه و اخبارهم (جلد دوم قوانین آخر مقصد چهارم).

مذهب ظاهری

علی بن حزم متوفی بسال 456 هجری قمری موسس مذهبی در اسلام است که دیری نپائید و از بین رفت با این همه از نظر علمی عقاید وی در علم اصول مورد بحث و گفتگو قرار گرفته است. ظاهری ها مانند شیعیان امامی معقتد ببطلان قیاس و استحسان بوده اند. ابن حزم پس از گفتاری که بشدت طرفداران استحسان را مورد نکوهش قرار میدهد می نویسد:

حق حق است هر چند مردم آن را نپذیرند و باطل باطل است هر چند مردم آن را بپسندند پس به این نتیجه می رسیم که استحسان (پسندیدن و نپسندیدن مردم) هوی و هوس و گمراهی است.

ادله حجیت استحسان

برای حجیت استحسان بادله زیر استناد شده است:

1 _ آیه شریفه و اتبعوا احسن ما انزل الیکم یعنی پیروی کنید بهترین آنچه را از خدا بر شما فرو فرستاده شده.

4 _ حدیث این مسعود که گفته است مار آه المسلمون حسنا فهو عندالله حسن یعنی هر چه مسلمانان بپسندند خدا هم آن را می پسندد.

5 _ اجماعی است که جایز است استفاده از حمام های عمومی با اینکه نه مقدار آبی که مصرف می شود معلوم است و نه نرخ و قیمت مقطوعی برای آن آن همه جا و همه وقت یک وقت معین بوده است و چنین معامله ای نمی تواند در قالب هیچیک از عقود معین قرار گیرد و این امر تنها برای رفع حرج و از باب استحسان می تواند صحیح باشد.

2 _ آیاتی که دلالت می کند بر رفع عسر و حرج مانند آیه شریفه و ما جعل علیکم فی الدین من حرج و آیه شریفه یر یدالله بکم الیسرولا یرید بکم العسر.

3 _ آیه شریفه الدین ستمعون القول فیتبون احسنه.

این ادله همه قابل خدشه است و وسیله مخالفان استحسان مردود شناخته شده و کافی است باب استحسان از کتاب مستصفای غزالی مطالعه شود لکن قوی ترین دلیل حجیت استحسان دلیل عقلی است بشرح زیر :

دلیل عقلی برای حجیت استحسان _ احکام شرع اسلام مبتنی بر مصالح و مفاسد است, و پی بردن باین مفاسد و مصالح و بعلل احکام مجوز اصلی برای صحت قیاس است لکن هرگاه قیاسی خود منجر به نتیجه نامطلوب شود بدین معنی که مصلحتی مسلم را تقویت کند یا مفسده ای قطعی را موجب گردد عقل حکم می کند که باید در آن مورد قیاس را واگذاشت و بمقتضای مصلحت رفتار کرد این دلیل بطور وضوح از گفته های شاطبی در موافقات استفاده می شود.

اقسام استحسان

مهمترین انواع استحسان عبارتند از : استحسان قیاسی و استحسان ضرورت.

1 _ استحسان قیاسی

عبارت از این است که بمقتضای قیاسی خفی عمل کنیم و از قیاس جلی دست بکشیم پس حقیقت استحسان قیاسی در موردی است که دو قیاس وجود داشته باشد یکی جلی و دیگر خفی , قیاس جلی را ترک کرده و قیاس خفی را بکاربندیم در اینجا سوالی پیش می آید که چرا قیاس جلی را بخاطر قیاس خفی ترک می کنیم جواب این سئوال این است که اثر و نتیجه قیاس خفی در این مورد صحیح تر از اثر و نتیجه قیاس جلی است و این مطلب در بررسی موارد و از ملاحظه مسائل بخوبی محرز و مسلم می شود و از این رو بذکر چند مثال می پردازیم :

1 _ هرگاه شخصی متهم بدزدی محکوم شود بقطع دست راست و مجری حکم بخطا دست چپش را بیندازد این مساله پیش می آید که با توجه به اینکه قطع دست چپ چنین شخصی مجاز نبوده آیا مجری حکم که مرتکب جرمی خطائی شده ضامن است یا خیر ؟ قاضی ابو یوسف و محمد بن حسن شیبانی که هر دو از پیشوایان بزرگ مذهب حنفی هستند معتقد بضمان او هستند و مساله را قیاس میکنند باینکه اگر مجری حکم عضو دیگری مثلا بینی محکوم را می برید که علی القاعده مجری ضامن خواهد بود ولی ابو حنیفه شخصاً در این مورد معتقد باستحسان است او می گوید گرچه طبق اصول کلی قطع هر عضوی بدون مجوز شرعی جرم است و اگر بخطا باشد دیه و خونبها دارد ولی در خصوص این مورد وضع طوری دیگر است در این مورد خطای مجری حکم موجب شده که دست راست که فائده اش برای محکوم بیشتر از دست چپ است باقی بماند این مانند موردی است که کسی مالی از شخصی تلف کند و مالی بهتر از آن باوداده باشد دیگر ضامن دانستن او صحیح نیست و قیاس این مورد بمورد قطع عضوی دیگر گرچه قیاسی است ظاهر و جلی ولی چون در آن موارد عوضی برای محکوم موجود نیست چنین قیاسی قابل اجرا نیست.

2 _ مثال دیگر اگر کسی دیگری را وکیل کند و یا بگوید که مطالباتش را بصورت خاصی مثلا یک جا جمع آوری کند وکیل برخلاف وکالت رفتار کند و آنها را بتدریج وصول نمید ولی یکجا باو تحویل دهد گرچه در کار وکالت تخلف و تعدی کرده است ولی چون در آخر منظور حاصل شده استحسان حکم می کند که امتثال امر موکل شده باشد لکن قیاس جلی حاکم است که تخلف بارز او را نمیتوان نادیده گرفت و باید گفت وکیل امر موکل را امتثال نکرده است.

2 _ استحسان ضرورت

عبارت است از عدول از حکم قیاس بواسطه ضرورتی که آن را ایجاب می نماید و با مثالی چند این نوع استحسان را روشن می کنیم:

1 _ از نظر شرع اسلام حجاب امری است واجب با این حال هرگاه ضرورتی ایجاب کند می توان بر خلاف این حکم رفتار کرد و بعبارت دیگر مورد ضرورت را بموارد دیگر قیاس نمی کنیم بلکه استحسان آن را اجازه می دهیم مثال اینکه پزشک , جراح و قابله مجازند به بدن زن بهنگام ضرورت و بقدر حاحت نگاه کنند و کسی که درصدد ازدواج است مجاز است روی زنی را که می خواهد با او ازدواج کند برای اخذ تصمیم ببیند.

2 _ در آیین دادرسی اسلامی مسلم است که شاهد باید مسلمان باشد و شهادت غیر مسلمان مسموع نیست زیرا قبول آن برخلاف آیه شریفه : لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا است لکن هرگاه مسلمانی ادعا کند که یک نفر ذمی طلبی را که از مسلمان دیگر داشته بهنگام مرگ برای او وصیت کرده است و بر این ادعا ب شهادت شهودی از مذهب موصی استناد کند قیاس مقتضی است که چنین شهادتی غیر مسموع و چنان ادعایی مردود شناخته شود ولی این حقیقت که بر مرگ کافری مسلمانان حضور پیدا نمی کنند ضرورتی است که ایجاب می کند شهادت غیر مسلمان را در این دعوی پذیرفت هرچند علیه مسلمان باشد.

3 _ در فرضی نظیر بالا هرگاه وارث کافری مدعی طلب مورث خود از مسلمانی است ومسلمان با اقرار بدین در نسب وارث تردید میکند در اینجا نیز جز اینکه شهادت غیر مسلمان را که از ازدواج و نسب هم مذهبان خود اطلاع دارند قبول کنیم چاره ای نداریم هر چند بزیان مسلمان باشد و این برخلاف قیاس ولی طبق قاعده استحسان است.

حنفی ها برای استحسان اقسام دیگری نیز بیان کرده اند از قبیل استحسان اجماع و اثر و مالکی ها نیز بر حسب اینکه منشا استحسان عرف, مصلحت اجماع و رفع عسر و حرج باشد آن را با نواعی تقسیم کرده اند که چون با دقت در آنها می توان بعضی آنها را از دو نوع استحسان قیاس یا استحسان ضرورت و بعضی دیگر را خارج از استحسان دانست از ورود در بحث تفصیلی آنها خودداری می شود و می توان برای مطالعه تفصیلی آنها به کتاب کشف الاسرا جلد چهارم و به جلد چهارم کتاب موافقات شاطبی مراجعه نمود.

نکاتی پیرامون استحسان

از بررسی مقالاتی که پیرامون استحسان نوشته شده نکات مهمی بصورت پراکنده بدست می آید.

1 _ با اینکه ابو حنیفه و مالک ابن انس امام مذهب حنفی و مالکی صاحب نظریه استحسان بوده اند و در فتاوای خود بکرات به آن استناد کرده اند با این همه آن را بصورت یک قاعده بیان نکرده و حدود و شرط آن را روشن ننموده اند و این امر باعث این تو هم شده که استحسان صرفا استحسان صرفا یک عقیده شخصی یا نظری ای بی دلیل و یارایی از روی هوی و هوس است ولی شاگردان و پیروان این دو با توجه به اینکه مقام علمی و زهد و تقوای این دو امام بزرگ سنت و جماعت مانع تحقق این تو هم است با دقت در موارد استحسان کوشیده اند که برای آن ضوابط و قواعدی پیدا کنند و حدود قیود آن را روشن کنند و هر کدام بنحوی نظر استاد و پیشوای خود را بیان کرده اند .

2 _ حقیقت استحسان چنانکه گذشت این است که چون رعایت قیاس یا ادله دیگر گاهی منجر به نتایج نا مطلوب می شود و استدلال خشک عقلی همیشه با ضرورت های اجتماعی و مصالح جامعه وفق نمی دهد با قاعده استحسان که مبتنی بر رعایت مصلحت موارد خاص است این قضیه بر طرف می گردد و استحسان دلیلی است مکمل دلیل قیاس .

3 _ استحسان اغلب خود قیاسی است صحیح که بجای قیاسی نادرست بکار می رود و در حقیقت در مورد استحسان یک دلیل بیشتر وجود ندارد و آن هم استحسان است و قیاس دیگر فقط در مرحله بث و استدلال است بنابراین تعارضی بین قیاس و استحسان تصور نمی شود.

4 _ آیا نزاع و اختلاف در حجیت استحسان یک نزاع لفظی است یا اختلافی است ماهوی؟ برخی از نویسندگان کوشیده اند این اختلاف را لفظی جلوه دهند و در این باره سعد الدین تفتازانی شافعی بهتر و خلاصه تر از دیگران می نویسد این نزاع لفظی است زیرا اگر استحسان را بمعنای لغوی آن پسندیدن معنی کنیم و منشا آن را رای شخصی و هوی و هوس بدانیم هیچ یک از ائمه اربعه آن را حجت نمی داند و اگر آن را به معنای اصطلاحی آن دلیلی بگیریم در برابر ادله دیگر که گاهی بصورت نص و اجماع ولی بیشتر در قالب قیاس خفی شکل می گیرد همه آنرا حجت می دانند.

ولی آنچه از بررسی مقالات و نوشته های موافقان و مخالفان استفاده میشود این است که این بحث بر خلاف گفته تفتازانی نزاع لفظی نیست بلکه اختلافی ماهوی است و برای اینکه این مطلب روشن شود باید توجه داشت که مخالفان استحسان دو دسته اند یکی آنهایی که اصلا قیاس را باطل می دانند مانند شیعه و ظاهریها و دیگر آنهایی که قیاس را قبول دارند وتنها استحسان را باطل می دانند مانند شافعی ها, از نظر دسته اول بسیار روشن است که این بحث اختلافی است در ماهیت قاعده استحسان و چون این قاعده در آخرین تجزیه و تحلیل عقلی بقیاس بر می گردد از این رو آن را باطل می دانند ولی از نظر دسته دوم یعنی شافعی ها که قیاس را حجت می دانند استحسان از آن جهت باطل است که مخالف قیاس است و عمل به آن موجب تعطیل قیاس می شود و خود آن دلیلی نیست که بدان امر شده و یا یکی از ادله چهارگانه باشد و عبارت شافعی در کتاب الرساله این معنی را بوضوح می رساند.

محمد ابوزهر , استاد حقوق اسلامی دانشکده حقوق دانشگاه قاهره در بررسی مقالاتی که درباره استحسان نوشته شده و در مجله هفته اسلامی گرد آوری شده نظریه ای در این زمینه دارد که به بیانی دیگر این بحث را اختلافی ماهوی می داند نه نزاعی لفظی و خلاصه نظر او چنین است شافعی استحسان را بطریقی که حنفی ها معتقدند و آن را قیاس خفی می دانند باطل نمی داند ولی اگر استحسان مبتنی بر رعایت مصلحت به نظر مجتهد باشد چنانکه مالکی ها معتقدند آن را باطل میداند زیرا شافعی اصولا قاعده استصلاح و مصالح معامله مرسله مالک را قبول ندارد و فقط در این صورت است که استحسان از ادله اربعه خارج می شود و جز و قیاس نیست برای اینکه نظریه محمد ابو زهره روشن شود لازم است قسمت دیگری از نظریه او در همان مقاله راجع باستحسان در مذهب ابو حنیفه و مالک اینجا آورده شود:

استحسان درفقه حنفی و مالکی و تفاوت آنها با یکدیگر

بعقیده ابوحنیفه استحسان در بیشتر موارد قیاسی است خفی در برابر قیاس جلی که چون اثر و نتیجه اش قوی تر است بر آن مقدم است و گاهی نیز از قیاسی عدول می شود بواسطه وجود نص یا اجماع یا ضرورتی بر خلاف قیاس و این نیز انواع دیگر استحسان است وبطور خلاصه استحسان عبارت است از تعارض ادله دیگر (و از جمله قیاس) با قیاس وفقیه حنفی با ترجیح نص و اجتماع و ضرورت و قیاسی که علتش قوی تر است هر چند خفی باشد از قیاس جلی دست میکشد و این عمل را استحسان می نامند.

در مذهب مالکی استحسان عبارت است از تعارض قاعده استصلاح و مصالح مرسله با قیاس و چون مصلحت در مذهب مالکی اساس بسیار متینی است بر قیاس مقدم می شود حنفی ها اگر چه این قاعده را نفی نمی کنند ولی آن را اساس و مبنای قاعده استحسان هم نمی گیرند شاطبی در کتاب موافقات با توجه به همین مطلب می گوید استحسان مبتنی است بر استدلال مرسل و استدلال مرسل مقدم است بر قیاس و سپس مثال می زند که هرگاه در بیع شرط مشتری خیار بمیرد در حق خیار بورثه منتقل می شود اگر همگی بیع را نپذیرند بصورت خود میماند و اگر همگی آن را رد کنند فسخ می شود و اگر بعض ورثه آن را نپذیرند و بعضی آن را رد کنند بقیاس بر صورت رد جمیع بیع فسخ می شود حال اگر یکی از ورثه بیع را کلا بپذیرد (نه فقط بسهم خودش) در این صورت نیز مقتضای قیاس فسخ بیع است و نمی توان بایع را ملزم بیع دانست ولی مالکی ها برعایت مصلحت بایع را ملزم دانسته و آن را استحسان می دانند و بر قیاس مقدم می دارند.

بعقیده محمد ابوزهره این است که شافعی قبول ندارد نه استحسان حنفی زیرا این صرف استدلال است و آن نوعی از قیاس است.

استحسان در حقوق

آیا می توان قاعده استحسان را در حقوق عرفی بکار برد؟

پاسخ این پرسش بستگی بروشن شدن دو مطلب زیر دارد یکی اینکه آیا در حقوق عرفی قیاس قابل اعمال است یا خیر؟ و دیگر اینکه آیا حقوق عرفی مانند حقوق شرعی مبتنی بر رعایت مصلحت است یا نه و هر یک از این دو مطلب پایه بکار رفتن نوعی از استحسان است بدین توضیح که چنانکه بیان شد استحسان در مکتب حنفی مبتنی بر اعمال قیاس خفی در برابر قیاس جلی است و در مکتب مالکی بمعنای بکار بردن مصلحت خاص مورد در برابر مصلحت دیگری است که ظاهراً عام و کلی است.

دو مطلب مزبور در درس مبانی استنباط مورد بحث قرار گرفته و به این نتیجه رسیده که بکار بردن قیاس در حقوق نه تنها معنی ندارد بلکه بین حقوقیین معمول و متداول است و رعایت مصلحت هم ظاهراً اصلی عقلائی است که قانونگذار نمی تواند آن را نادیده بگیرد گرچه در هیچ متنی این مطلب عنوان نشده که حقوق مبتنی بر رعایت مفاسد و مصالح است ولی بنظر می رسد مطلب آن قدر مسلم است که عنوان کردن آن لازم نیست و همیشه بهنگام تصویب مقررات قانونی این اصل عملا رعایت می شود.

بنابر آنچه گفته شد باید پذیرفت که بکار بردن استحسان در حقوق عرفی منعی ندارد لکن باید اعمال آن را به کسانی اجازه داد که به مبانی کلی حقوقی, علل و مصالح احکام و عوامل و اسبابی که وضع قانونی را باعث گشته اند کاملا واقف و مطلع و مسلط باشند و در بکار بردن آن از هر حیث رعایت احتیاط کامل بعمل آید و هر استحسانی را نمی توان بعنوان دلیل پذیرفت