بخشش مهریه در ازای حضانت دائم فرزند
توافق زوجین برای حضانت در طلاق توافقی و غیر آن معتبر و لازمالاجراست اما اگر در آینده بتوان به دادگاه اثبات کرد که مصلحت طفل، سلامت یا تربیت او در معرض خطر است، حتی اگر قبلا توافقی بوده باشد، ملاک برای دادگاه رعایت مصلحت طفل خواهد بود
توافق زوجین برای حضانت در طلاق توافقی و غیر آن معتبر و لازمالاجراست اما اگر در آینده بتوان به دادگاه اثبات کرد که مصلحت طفل، سلامت یا تربیت او در معرض خطر است، حتی اگر قبلا توافقی بوده باشد، ملاک برای دادگاه رعایت مصلحت طفل خواهد بود.
نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است. یعنی در عین حال که هر کدام از پدر و مادر حق دارند حضانت دائم فرزند را داشته باشند، تکلیف قانونی و شرعی نیز در این خصوص دارند. حضانت فرزند دختر و پسر تا پایان ۷ سالگی با مادر است و پس از این سن تا بلوغ قانونی یعنی دختر ۹ سال و پسر ۱۵ سال، با پدر است. اما با وجود این پیشفرضها، ملاک حضانت برای دادگاه مصلحت طفل است یعنی اینکه به تشخیص دادگاه و با رعایت مصلحت طفل است که مشخص می‌شود فرزند مشترک نزد کدام یک از ابوین باشد و دیگری فقط حق ملاقات داشته باشد.
با این وجود، در حقوق خانواده نظر غالب بر این است که هیچ کدام از ابوین نمیتواند از خود در زمینه حضانت فرزند اسقاط حق کند. اگرچه رویه قضایی در طلاقهای توافقی میپذیرد که زوجین با توافق، حضانت را به دیگری واگذار کنند زیرا همانطور که گفته شد حضانت هم جنبه حق دارد و هم جنبه تکلیف و با قبول حضانت پدر یا مادر و موافقت دیگری، حتی حضانت دائم فرزند با توافق واگذار می‌شود و اگر مخالفت مصلحت طفل نباشد، دادگاه هم ممانعتی ندارد.
اما در خصوص اینکه می‌توان بخشش مهریه را در قبال حضانت دائم فرزند قرار داد، رویه قضایی شفافیت لازم را ندارد و بین حقوقدانها اختلاف نظر است.
در طلاق خلع زن چیزی از مهریه یا غیر آن را در قبال طلاق بذل میکند که این مطلقا ارتباطی به حضانت فرزندان ندارد. حال اگر قرارداد صلحی منعقد شود که زن مهریه را در قبال گرفتن حضانت دائم فرزند مشترک صلح کند، به این معنا که مرد نتواند مطلقا حتی در صورت از بین رفتن صلاحیت مادر حضانت دائم فرزند را پس بگیرد با قاعده آمره ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی که حضانت را تکلیف کرده و ملاک حضانت دائم فرزند را برای دادگاه مصلحت طفل قرار داده است، در تعارض است. در حقیقت حضانت طفل و رعایت مصلحت او نمیتواند وجهالمصالحه قرار گیرد.
برای بررسی این موضوع نظرات حقوقدانان در دونشست قضایی مورد بررسی قرار می‌گیرد:
بذل مهر در قبال اخذ حق حضانت دائم فرزند
در اینجا این پرسش مطرح می‌شود که نظر به اینکه حسب مدلول ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی (نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است) در مدتی که حضانت با پدر است، اگر زوجه در قبال انتقال حضانت از ناحیه زوج، مهرش را به زوج بذل کند، در این فرض اولا آیا مهر بذلشده محسوب می‌شود؟ و ثانیا، آیا طلاق خلعی است یا رجعی؟
در این خصوص نظر اکثریت این است که حق حضانت بنا به دلایل زیر قابل اسقاط و معامله نیست:
از ماده راجع به حضانت متوجه میشویم که حق حضانت پدر قابل اسقاط نیست چون ولایت است و اصلا حق ولایت قابل اسقاط نیست، ولو اینکه قرارداد ببندند.
ولایت یک اصل ذاتی و قائم به شخص پدر و جد پدری است و قانونگذار در مدت کوتاهی حق حضانت را به مادر داده است، بنابراین ولایت تکلیف بوده و قابل اسقاط نیست.
در حضانت، حق و تکلیف، چنان به هم آمیخته است که از نظر قانون مدنی این حق قابل اسقاط نیست و در فرض سوال، بذلی که از سوی زوجه صورت پذیرفته، یک شرط باطل و خلاف شرع و قانون است. نظر اقلیت در این موضوع نیز این است که در حضانت، آنجا که حق است، قابل اسقاط است و آنجا که تکلیف است، قابل اسقاط نیست. دلیل این امر نیز آن است که حق قابل اسقاط است ولی پذیرفتن مسئولیت طفل تکلیف است. نگهداری تا جایی که مرز حق است، صد درصد قابل اسقاط است و در فرض سوال چون بذل در مقابل حق حضانت است، طلاق رجعی است. در خصوص نظر کمیسیون نیز باید گفت در مورد سوال مطروحه، نظر به اینکه زوجه مهر خود را در قبال انتقال حضانت فرزندان مشترک، به زوج میدهد، موضوع منصرف از بذل مهر بوده و مهر بذلشده محسوب نمی‌شود و با توجه به اینکه حسب مقررات ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی که میگوید: «طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقال مالی که به شوهر میدهد طلاق بگیرد، اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهر باشد.» چون در فرض سوال موضوع کراهت از شوهر مطرح نیست، چنین طلاقی به فرض وقوع، طلاق خلع نیست بلکه رجعی محسوب می‌شود.
توافق زوجین هنگام طلاق در خصوص حضانت دائم فرزند و صلح مهر
پرسش دیگری که مطرح می‌شود، این است که چنانچه در حین رسیدگی به درخواست طلاق توافقی زوجین این شرط عنوان شود که زوجه در مقابل به دست آوردن حق حضانت فرزندان (حتی بیش از سن ۷ سالگی) مهر خویش را صلح کند، آیا این شرط صحیح است و قابلیت اجرایی دارد؟
در این خصوص اتفاق نظر وجود دارد و برای معتبر شناختن این نوع توافق، باید ابتدا به ساکن بررسی شود که آیا حضانت، به فردی غیر از شخصی که وظیفه و حق این امر را دارد، قابل انتقال و تفویض است یا خیر؟
در این ارتباط می توان به قانون حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب سال 1364 اشاره کرد که طبق آن اگرچه جد پدری (ولی قهری) زنده باشد، اما امکان تفویض حضانت فرزندان به مادر وجود دارد.
علاوه بر آن ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی نیز چنین امری را پیشبینی کرده و در آن قید سن را نیز بیان نکرده است. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که برخلاف حق ولایت، حق حضانت قابلیت تفوض دارد و در حین طلاق چنانچه صلح مهر بر مبنای تفویض حق حضانت فرزندان (حتی بیش از ۷ سال سن) به مادر داده شود، این صلح صحیح و لازم تلقی خواهد شد.
نظر کمیسیون نیز این است که درخصوص حضانت و نگهداری اطفال به موجب ماده 1169 قانون مدنی که در سال 1382 اصلاح شد، برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. همچنین در تبصره این ماده آمده است که بعد از هفت سالگی درصورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است.
با توجه به اصلاحیه مذکور و این که منعی برای حضانت مادر عنوان نشده، در صورتی که زوجین در هنگام طلاق برای حضانت فرزندان خود توافق کرده باشند، این توافق الزامآور است.
در نهایت اینکه مطابق ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ حتی اگر زوجین در طلاق توافقی بر حضانت دائم یکی از والدین یا حضانت تا سن خاص توافق کرده باشند، اگر دادگاه در آینده تشخیص دهد که این حضانت به مصلحت طفل نیست، میتواند تصمیم لازم مبنی بر سلب حضانت یا تعیین ناظر را اتخاذ کند.
بنابراین توافق زوجین برای حضانت در طلاق توافقی و غیر آن معتبر و لازمالاجراست ولی در آینده اگر بتوان برای دادگاه اثبات کرد که مصلحت طفل، سلامت یا تربیت او در معرض خطر است، حتی اگر قبلا توافقی بوده باشد، ملاک برای دادگاه رعایت مصلحت طفل خواهد بود.
منبع : روزنامه حمایتگروه وکلای داداندیش
